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银河体育官网民事法律咨询问题汇总十篇

作者:小编 发布时间:2023-09-02 16:14:24点击:

  新华网福州3月17日电(记者沈汝发)律师事务所在人们印象中一般都比较严肃,但福州最近开张的律师“超市”,却可以让市民咨询疑难法律问题就像到超市购物一样随意。

  记者在律师“超市”看到,大厅里有近10位律师在接受当事人的咨询,每个桌子上都摆放着律师的名牌和所负责的法律问题。律师“超市”的负责人周满忠主任告诉记者,原来的律师事务所是单人式接待,只有一个律师接受咨询,现在的律师“超市”有数十位专业律师和法律专家接受市民咨询,而且是全天候服务,任何时候都会有4——8名律师值班,不受上下班和节假日的影响。同时,律师“超市”还将法律问题分为经济、民事、行政、刑事等4大类和很多小类,以方便市民。

  家在闽侯的黄女士的一位亲人发生了交通事故,她向律师咨询交通事故的赔偿问题。她告诉记者,刚来的时候还有些紧张,一进这个接待大厅就完全放松了,感觉很随意。这种超市式服务方式改变了她以往对律师事务所的印象。

  记者看到,律师“超市”的大厅里摆放了很多鲜花、沙发和报刊杂志,还有专职工作人员为前来咨询的市民提供茶水和接待服务。周满忠告诉记者,法律服务机关一向比较严肃,而前来咨询法律问题的人往往心里比较烦闷,所以环境的舒适很重要。他希望能改变法律服务机关一贯严肃的氛围,让前来咨询的人感觉亲切、温馨。(完)(来源:新华网)

  我街道通过展板、发放宣传资料、各社区定时以黑板报的形式为广大居民群众提供法律方面的知识。努力营早良好的舆论氛围。社区设有“法律服务志愿者岗”定期与律师事务所联系,律师到现场为居民群众解答法律咨询的问题。

  各社区形成社会法律保障体系,开展法律援助,积极维护青少年、妇女、老年人及残疾人的合法权益;建立纠纷调解室、及时调解居民的纠纷;成立一个帮教小组。落实帮教对象和帮教措施。

  法律咨询服务,是指公证人应当事人之请求,就相关行为或事务有关的法律规定、办理公证的法律意义和法律后果作出解答,以满足当事人对询问事项所涉及的法律知识的掌握和了解,并决定是否作出某种民商事行为或对已作出的民商事行为的后果作出预测和防范。在我国,公证人作为掌握法律知识的专业人员,一方面应是国家法律的宣传人,以满足国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和法律安全的需要;另一方面通过向当事人提供各种咨询意见和法律建议,以预防可能发生的纠纷,维护和实现当事人的最大利益。

  我国公证制度从法律移植的角度和中国传统法律文化渊源来看,我国是成文法国家,司法制度渊源上隶属于大陆法系。“我国公证制度建立和发展过程中,受大陆法系公证制度影响较大,建立之初即奉行实体性公证、设立专门的公证机构、配备专职的公证人员、具有国家通过公证实现其对经济社会生活干预的基本特征。而中国公证员协会目前已经成为国际拉丁公证联盟的正式会员,我国的公证制度进一步得到大陆法系国家公证组织的普遍认同,这些因素决定了我国公证制度的未来设计应当采取大陆法系模式,遵循实体审查原则。这符合我国的法律传统和现实要求”[*2年人民网8月18日讯《张福森:中国公证应当实行实质公证》]。

  “他山之石,可以攻玉”。对大陆法系国家的公证制度进行比较研究,对我国公证制度的现状和未来的认识将更为全面。在大陆法系中,公证制度比较成熟的国家包括法国、意大利、德国等。

  法国公证制度对大陆法系国家公证制度产生过深远的影响。法国成熟的公证制度始于1803年。按照法国的公证法规定:公证人是为从事辅司法活动而设立的公务员;独立执业,并独立承担法律责任。法国公证人业务主要集中于契约、不动产、公司、金融票据、继承和家庭法领域。其中不动产转让、公司章程、夫妻财产契约、抵押契约等事项必须办理公证,法定必须公证的事项占公证人业务的40%以上。此外,公证人办理可办理的非诉讼法律事务,包括代书契约、进行不动产交易资金的监管、寄存(提存),代征国税、代办登记,参与破产清算和遗产分割,参与商业谈判,提供法律咨询、制作各种法律文书,以及担任法律顾问等。有个公证人事务所担任了120多家公司的法律顾问(文献资料4)。公证人办理公证要核查公证事项的真实性、合法性,为当事人的民商事活动提供法律安全保障。

  意大利是现代公证制度的发源地。意大利明确了公证书具有高于其他书证的证明力,公证人签发的执行证书(执行副本)具有强制执行效力。法律规定不动产转让契约、夫妻财产契约、公司章程等重要的法律文件必须办理公证。公证业务以必须公证事项为主。撰写契约和法律文件、按司法程序主持拍卖、招标、抽奖、清点对产、分割财产、保管遗产、保管公共文书和私人文书、证明商业票据和账册等非诉讼法律事务及提供法律的咨询服务,也是意大利公证服务的业务之一(文献资料2)。

  德国是大陆法系成熟的公证制度的典范。德国于1961年颁布《公证人法》,于1970年颁布了《公证证书法》。德国的公证人业务范围十分广泛,几乎涉及民商法的各个方面,仅《民法典》涉及公证的规定就有近百条,法定公证事项占公证人业务60%以上。其中不动产、合同、公司、金融、抵押、继承、家庭事务是德国公证人的传统业务领域。监督拍卖、招标、抽彩等面向社会公众的活动,制作财产清册,财(遗)产保管、分割、转交,代办不动产、船舶、纳税登记、起草契约和法律文书等非诉讼法律事务,提供法律咨询服务等也是其重要的服务领域。此外,德国公证人还可以参与商业谈判、担任法律顾问,甚至在特定条件下担任诉讼人(文献资料4)。

  比较大陆法系成熟的公证制度,可以看出,一是必须公证是公证制度的重要构成;二是公证的审查属实质审查。三是公证服务是全面、系统化的法律服务。全面的法律咨询服务是必须公证的必要的补充,正是因为有法律咨询服务这一必要补充,才使公证制度的设计更完整、更合理,公证的价值得到更充分的体现。

  在我国现行公证立法框架内,并未明确设定公证人全面的法律咨询服务制度。我国《公证法》除第二十七条明确了公证员对当事人负有法律意义和法律后果的告知义务外,在第十二条公证的业务范围中明确公证人提供“公证法律咨询”,而不是全面的法律咨询服务。但在公证法理论上,公证具有法律服务功能则为学者的共识。司法部宫晓冰在《中国公证制度的完善》中认为,在所有公证事项中,都要贯穿公证人员全面的法律知识(咨询)服务。全面的法律咨询服务是公证制度的题中之义。

  我国公证法于*6年3月1日开始实施,这是公证行业的大事。但公证法主要是公证的组织法和程序法,不是公证的实体法。我国的公证制度还不成熟,对公证的认识无论是实践还是理论上仍存在争议,许多公证的重大问题尚未形成共识。致使我国公证制度渊源上类属于大陆法系,但不能吸收大陆法系成熟的公证理念,特别是未能明确必须公证的内容。形成我国的公证制度的设计上仍是一个“畸形搭配”的格局——基本上是以大陆法系的独立、专职的强势公证组织形式与英美法系的弱势公证职能相搭配。这也是公证机制失衡和功能紊乱的深层次的原因之一。公证实践中不断暴露出难以克服的弊端:要求公证机构为自收自支的强势公证机构,却无强势公证职能支撑,结果是公证机构为“开拓”证源、千方百计“打通关系”,进行行业之间的不正当竞争;对经济效益的追求置于保证质量之上,重数量和收费;要求公证员承担大量的法律咨询服务,以全方位的法律咨询服务来实现人们对公证的自愿选择等被动的现状(文献资料4)。

  在我国公证实践中,较为成功的公证案例,都是以承办的公证人承担全面的、非公证职能的法律咨询服务为代价。公证的价值不是直接通过公证职能的行使凸显,而是通过公证人全方位的法律服务来间接实现公证的价值。

  如对抵押贷款合同进行公证。按照实践的操作规程,公证人需要对合同进行审查,重点审查下列内容:1、《抵押贷款合同公证程序规则》第五条所列材料是否齐全、属实;2、合同条款是否完善、合法,文字表述是否清楚、准确;3、贷款人是否具有发放本次贷款的权利;4、借款的用途是否符合规定;5、借款人对抵押财产是否有所有权或经营权;6、抵押财产是否为法律所允许抵押。通过上述内容的审查,贷款人、借款人符合贷款、借款的条件;当事人的意思表示真实;合同内容真实合法,公证处应按《公证程序规则》规定的程序和期限出具公证书。经过审查,认为不符合公证的条件时,则要求当事人补充证据,或就不符合法律规定的约定作出修改,重新作出新的约定。显而易见,我国公证制度对抵押贷款合同进行的公证审查,是典型的大陆法系公证中的实质审查,而不是英美法系公证制度下的形式审查。在审查过程中,公证人需要大量的调查取证和法律咨询服务工作。实践中公证员从受理当事人的公证申请之日起,即担当了帮助当事人起草、修改和完善合同的“法律顾问”,以大量的法律的咨询服务以弥补当事人法律知识不足的缺陷,使合同真实、合法,明确可行,符合公证的出证条件。据估算,在一份合同公证中,公证人的公证职能活动占有公证人时间的30%-40%,而公证职能外的法律咨询服务占有公证人时间的60%-70%。

  长期以来公证人承担了大量的无偿的法律咨询服务,以满足当事人对公证的自愿选择,这是弱势公证职能的必然。我国现行的公证制度,未设计必须公证事项,不能从根本上强化公证职能与法律效力,以完善公证的社会功能,实现其与强势公证组织形式的内在机制平衡和功能协调。体制上不能突出公证的公益性和非营利性特征,以促使公证机构更多地注重公证质量与社会效益,必然带来公证实践上一定的功能紊乱。设立公证人全面有偿的法律咨询服务制度,具有现实的依据,也是我国现行的公证制度框架内可行的取舍(文献资料2)。

  公证人在公证活动中承担了大量的法律咨询服务。一方面是因为我国公证的法律效力弱,公证人得以法律咨询服务来弥补公证的这一“天然”缺陷,以使公证实现其应有价值的需要,另一方面与当事人追求低成本的法律服务紧密相关。

  公证作为一项预防性的司法证明制度,具有在民事法律关系设立之初即对其加以过滤、纠正的前置调节功能,因而世界上众多国家都从法律制度上对公证预防诉讼、减少纠纷这一作用加以保障。这也是当事人选择公证的内在诱因。

  公证与司法裁判相比,属于质优价廉的低成本法律服务方式。司法裁判作为解决纠纷的一种方式,在任何社会中都不可能是仅有的一种方式,它需要当事人和社会为它的严格的程序性付出不菲的代价。“如果说诉讼率的提高是当事人权利意识提高表现的话,那么充分利用公证在诉讼中的作用则是权利意识发展的更高阶段,因为它对权利的关照已于诉讼前开始了,而且可以极大地节约诉讼成本”。在纠纷未发生或激化之前,通过自愿而又低成本的公证,在尊崇“和为贵”的中国传统“非讼”观、倡导构建和谐社会经济的背景下更彰显其法律的价值(文献资料1)。

  公证制度的内在要求是与司法经济的价值取向相一致的。所谓司法经济,是指建立低成本、高效率、促进经济发展的司法制度。当代经济分析法学明确指出,无论诉讼可能会给当事人带来多大的利益,对社会而言,诉讼永远是一种负价值,诉讼所支出的经济成本和道德成本是必须计量的。经济分析法学家波斯纳认为,所有法律活动和全部法律制度的最终目的就是为了最有效地利用自然资源和最大限度地增加财富,在效率成为市场经济的基石后,法律只能亦步亦趋。在民事纠纷之中,公证可以在很大程度上节约经济并且产生道德上的收益。这最集中地体现在公证对社会信用的良性促进作用上。公证与道德、尤其与信誉共存的,信誉是公证执业之本。随着市场经济的发展,如何建立一个与市场经济规律相适应的、低成本、简程序、高效率、功能完备的司法制度体系,实现司法经济的价值目标,是世界各国所致力于解决的问题。其中最关键的问题是诉讼经济目标实现。由于法院裁判所具有的既判力和终局裁决力,使公正与衡平成为其追求的目标和价值取向。实体的公正需要严谨的程序来给予支撑。“法律的目的就是使规定在具体条文中的权利与义务在公平机制的基础上得以实现,而程序法就是建立这种公平机制的关键,因此程序法是以实体法规定的权利与义务为出发点,实体法是程序法的基础,如果实体法不存在,程序法也失去了其存在的价值”(文献资料3)。一般而论,诉讼程序不能简化,审理时间不能缩短。更有许多纠纷即使诉诸法院,由于及时性差和举证困难等因素,导致难于作出公正裁判。如何降低诉讼成本,特别是如何阻断诉讼的发生,已成为实现司法经济价值目标首要解决的问题。在这一方面,经济发达国家,特别是大陆法系国家,把建立完善的司法预防制度作为解决这一问题的重要手段,公证制度经过实践的锤炼,成为完善的司法预防制度的首选,并取得了显著的效果。“预防胜于最好的救治”这一刑法学的理论实际已适用民商事司法领域(文献资料2、5)。

  公证人提供法律咨询服务,专业性强,程序简约,因此带来的是质优价廉的低成本法律服务。“从社会需求的角度看,人们认为公证人是一群拥有深奥知识的专业人士,对每一个公证人的行为是否准确较难作出判断。由于他们基于对公证人阶层一定拥有从事公证工作所具备的最基准能力的认识,无论为其提供公证服务的公证人是否真正具有公证专家的技能和能力,当事人都会欣然接受他的法律服务”(文献资料1)。

  律师作为从事法律咨询服务的主体,已是社会的通识。立法上源于《律师法》的规定。

  第二十六条规定:“律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文书,参加诉讼、调解或者仲裁活动,办理聘请人委托的其他法律事务,维护聘请人的合法权益。”

  《律师法》并未从立法上排斥其它的法律服务主体。典型的是法律服务工作者作为法律服务市场主体之一,也可从事法律咨询服务。司法部《关于基层法律服务业务范围》规定,法律服务工作者可以从事以下业务,可收取服务费:

  我国《公证法》第十二条规定:“根据自然人、法人或者其他组织的申请,公证机构可以办理下列事务:

  《公证法》第二十七条第二款规定:“公证机构受理公证后,应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档”。

  比较我国法律服务市场三大主体的业务范围,律师、法律服务工作者从事全面有偿的法律咨询服务在立法上具体、明确。而公证人从事法律咨询服务则是半遮半掩,且界定在公证职能服务之中,未作为独立的业务制度予以确立。但立法上对公证人从事法律咨询服务持肯定的态度。这说明,在我国现行法律服务市场框架内,公证人同样是从事法律咨询服务的重要主体。即,建立全面有偿的公证法律咨询服务制度,和现阶段法律服务制度是相容性的。

  从1994年开始,吉林省交通厅陆续成立了交通技术专家委员会、法律与经济决策咨询顾问委员会、督查委员会。经过10多年的运作,这些部门渐成气候,在预防决策失误、权力失控、工作失力方面发挥了积极作用。

  首先,“三个委员会”的运行逐步树立了科学决策、民主决策、依法决策的意识,确立了源头反腐败的一项预防机制。要想不腐败,就要有明确且先进的治政理念,这种理念表现在意识形态上就是“官本位”和“民本位”的交锋。实践证明,没有民本主义精神,党就没有方向,没有灵魂;表现在具体的治政方式和行政制度上,就是要科学决策、民主决策和依法决策。“主义”破题,需要制度去践行。省交通厅建立和运行“三个委员会”在当前力保稳定的渐进式改革过程中,更显得深谙国情,颇得要领,且时时涌动着助推政治文明的激情,理性之光不时闪现。厅交通技术专家委员会1997年成立,至今已对重大项目的规划设计、重大技术质量问题、重要的技术决策提供论证和咨询50余次;厅法律与经济决策咨询顾问委员会1994年成立,近5年来已就交通系统企业经营、企业改制以及交通厅决策的合法性和可行性、行政规范性文件的合法性等问题提供咨询800余次,提供书面咨询意见325份。量变预示着质变。从表面看,我们的领导者越来越谨小慎微了,越来越不敢决策了,而实质带来的是决策得越来越科学、越来越合法、越来越民主。虽然“三个委员会”的动议和创始都来自于决策者,并最终服务于决策者,但近年来决策需经技术论证和法律咨询的领导批示,越来越多的出现于文头案牍,上行下效,直属单位也越来越讲求决策、意见的科学性和合法性。采取“三个委员会”这种渠道集中民智,甄精辨伪做出决策,在交通系统已渐成约定俗成之势。这一决策机制的不断完善和改进将成为反腐败的一项重要的预防机制。

  其次,“三个委员会”的运行形成了一种对权力运行较为有效的制约机制。腐败的滋生主要来源于权力的膨胀和难以制约。消除膨胀、制约权力的一个有效办法是分权,把集中在一把手的权力分给更多参与决策的人,以权力制约权力,以更多交通技术专家和法律经济专业人士的参与来制约权力。当技术专家们、法律顾问们、督查工作者们提出一项项经过周密调查论证,符合客观规律,满足工作要求的咨询书、建议书、督查报告时,决策者们何去何从可想而知。否决等于公然背道而驰,留给权力者的是进一步去糟取精,完善决策的空间,而不能任由决策者个人的主观臆断去“指点江山”。经过专家论证已在我省得以普遍适用的“有限低价评标法”,既能合理控制造价,又能增加招投标的透明度,最大限度地减少人为干扰因素,权力在这里根本无用武之地,大大降低了招投标领域发生腐败的几率。在省交通厅相关文件中规定:列入法律咨询的事项,有关单位未经法律顾问咨询而行文上报,厅办公室不予核稿,主管领导不予签发;在符合保密规定的前提下,应把法律顾问室纳入发文范围。这为法律专家更多地涉通系统日常行政事务创造了条件。在我们发一个文,办一件事都要向法律顾问咨询以求得合法及可行的认证的情况下,权力就会得到制约。在这种受制约的权力下运行所做出的决策也就真正体现了公共权力被授予的合法性。

  第三,“督查委员会”是一项预防发生“不作为和乱作为腐败”,使行政发挥效能的监督落实机制。督查委员会成立的初衷是推动决策落实,围绕中心工作开展常规性督查和就事关全局的难点、热点问题进行督查。近年来,督查的力度不断加大,尤其是近3年来,督查机构由非独立到独立,督查人员由兼职到专职,组织进行较大规模督查25项,特别是督查方式越来越多地采用暗访,发现很多明查所不能发现的问题。在多次“治理三乱”、“治理超限”、“五一、十一黄金周运输安全”暗访中都发现了个别执法人员不履行职责,执法不严的问题。见诸《督查专报》后引起决策者和各方面的重视,最终使问题得到解决或缓解。督查着眼于决策落实而有别于行政监察,更多地是被赋予内部监督权。虽然没有强势的执法权,但其可以更多地发现普遍性、倾向性、苗头性、潜在性的问题,可以根据所发现的问题进行深刻的理性思考,从督查职责出发,可以逆向思维,倾听和反馈非主流的话语和见解,用不同的声音,时刻敲响“形势一片大好”的警钟。这对于从体制、机制、制度的宏观方面预防腐败提供了更多的依据,也不啻为微观层面预防“不作为和乱作为腐败”的一剂良方。

  一些行政管理学专家认为,建立科学民主决策机制的路径包括5个方面:一是营造多方面参与咨询论证的格局;二是疏通社情民意充分表达的渠道;三是实现决策过程的公开透明;四是明确决策机构的议事规则和程序;五是完善决策的责任追究机制。以此衡量吉林省交通厅“三个委员会”在制度设计和运行方面存在一些问题主要有:

  1、委员会组成不尽合理。首先,除督查委员会办公室机构独立单设外,“法律顾问咨询”和“交通技术专家”两个委员会成立后未明确日常办公机构,责任不明晰。其次,经济工作咨询纳入法律咨询范畴,致使涉及经济工作咨询时,更多的是以法律专家的视角,单纯依据是否合法来判断经济工作是否可行,势必忽视针对经济工作的决策既要合法,还要求最合理、最经济,以及效益最大化这一原则。第三,“交通技术专家委员会”在人员构成上过于封闭,所有成员都是我厅系统内人员,既缺少外部院校的智力支持,从建设现代大交通这一理念出发,也缺少经济、环保、人工智能等方面专家。而且,现任20名委员中,8人是厅直单位一把手,姑且不说行政领导是否有足够的时间和精力致力于技术钻研,单从其隶属于行政领导管理系列,能否真正不受决策者左右或潜意识影响而保持中立和客观,值得商榷。

  2、运行方式单一,运行效能不高。从目前状况看,“三个委员会”的组织机构都已建立,议事或运行规则也均具备,但工作中还多处于一事一议和一对一的咨询顾问,缺少有计划、有组织、大规模的咨询论证工作。正如法律顾问室总结经验教训时提出的:“部分单位和部门对法律顾问工作偏重于解决纠纷,忽视了避免纠纷,对一些容易出现纠纷的问题,往往不注重事前咨询,在既成法律事实后才请法律顾问咨询,给法律顾问工作带来了相当的难度,也给交通工作造成了难以挽回的损失”。我们的咨询论证往往只局限于开一次会了事,缺少事中对政策执行的监督调控和事后对决策的检验评估。督查委员会工作也有待于进一步转变作风,改进方式,丰富方法,提高效率。此外,从适应新形势、新任务出发,获取新技术情报和信息,传播新的治政理念,讲授执政、行政理论也应该是“三个委员会”的职责所在,而我们在这方面恰恰是欠缺的。

  3、权利、责任不对等。在原有体制下,决策者(领导层)靠个人(领导集体)经验和决策水平做出决策,决策者对决策结果负责。在体制转型过程中,建立健全专家咨询和评估制度已经写入十六大报告和《国务院工作规则》,领导者固然对最终决策负总责,咨询专家在决策过程中所应承担的责任也在情理之中。但在交通厅现行的专家委员会制度中,缺少责任追究制度,对专家所应承担的责任没有加以界定,没有责任的压力,随意性将可能相伴产生,咨询质量降低的可能性也相应加大,随之而来的是依据专家意见的决策质量的下降。督查工作受到种种因素的制约和困扰,有时难以摸到和反映真实情况。督查发现的问题及反馈意见得不到一些单位认真整改和应有的重视也时有发生。

  1、适当调整委员会的人员组成结构。在市场经济条件下,交通行为必然越来越多地体现为市场经济活动。因此,应加强经济专家的作用,经济咨询专家应列入交通技术专家行列,“交通技术专家委员会”应为“交通技术经济专家委员会”。凡重大规划、计划、投融资项目,既要请法律专家从合法性上把关,也应请经济学专业人士提出合理、高效的咨询论证意见。“交通技术专家委员会”中可适当聘请外系统本行业、本学科专家和与交通发展息息相关的行业的专家,这样可在某种程度上打破条块分割体制,冲破部门利益局限,使决策者的视野更广阔,能倾听到社会各界更广泛的声音,确保决策更科学、更合理。同时,“交通技术专家委员会”中应增加非行政领导(特别是一把手)技术专家的比例,纯技术专家比例应达到40%-50%,以利于专家们更好地从技术经济的角度论证问题,提供咨询服务,确保专家咨询服务的品质。

  2、明确各委员会所依托的职能部门。应明确省交通厅体改法规处为法律顾问咨询委员会日常办事机构(即法律咨询顾问委员会办公室),负责法律顾问的聘任、召集、分工、协调和日常管理;应明确省交通厅技术处为交通技术专家委员会日常办事机构(即交通技术专家委员会办公室),负责交通技术(经济)专家的聘任、组织召集、分工、协调和日常管理,并充分发挥科技处、公路学会的优势,做为该办公室的重要组成部分。应在完善委员会议事规则的基础上,同时制定完善委员会办公室工作规则。做为委员会重要工作成果之一的法律咨询文书、专家咨询意见等书面材料,省厅享有所有权和处置权,该办公室应做归档立卷,按相应的档案管理办法办理。成立厅督查室,作为督查委员会常设办事机构,并增加调查研究职能,进一步明确其决策落实和为决策完善服务的职能。

  3、拓展和延伸委员会工作职能。首先,委员会的重要职能之一是为决策提供咨询,在强化这一职能的基础上,我们应该变被动咨询为主动服务,即增加调研职能。委员会根据工作形势的发展,可自主做超前的动态研究,为决策层的战略决策提供储备。其次,委员会应发挥学术专长,适时地为决策层提供决策所需的智力支持和领导智能。中央政治局高密度的集体学习,即聘请各方面的专家授课,我们也完全可以效仿。每月1次或每季度1次,对提高决策者的知识水平和领导水平都是大有裨益的。第三,对决策进行评估,这既是委员会对领导层决策进行检验的过程,也是对委员会自身提供决策咨询质量的评估、检验和总结,这是非常重要的,包括政策落实过程中的监控和政策落实后的社会效果的评估(可仿效世行、亚行项目的后评估),这是对决策是否科学的检验和评定,对今后的决策有不可估量的作用。

  法律服务中心只有10个固定的工作人员,如何完成这样繁重的咨询工作呢?吴主任介绍说:“主要借助于大学生志愿者的力量,早在建立这个中心时,就有这样的设想,如今,华东政法大学、上海政法学院、复旦大学法学院三所知名院校的100多名大学生们轮流来这里为老年人分忧解难。老年人非常乐意和这些小年轻聊天,向他们诉苦,敞开心扉。”

  诚然,很多老年人在家里很孤独,小辈都上班去了,没人陪老人们说话,而老年人前来咨询的问题也并非很难解决的纠纷,很多都是一些鸡毛蒜皮的家庭矛盾。法律服务中心让老人们有了一个说话的地方,为老人们排解孤独郁闷,有的老年人一来就是半天,说说自己的烦心事、听听别人的苦恼,再由志愿者们一开导,便高高兴兴回家了。

  适应时代要求,建立现代化的行政决策咨询委员会制度,是行政决策科学化、民主化及法制化的基本保证。决策水平的高低,在很大程度上反映的是行政决策咨询系统工作质量的高低以及对该系统利用程度的高低。随着市场经济发展和“小政府、大社会”目标的确立,政府与市场、政府与社会之间的关系都在重新界定的过程中,政府与咨询机构之间也有一个职能划分的问题,以充分发挥政策研究机构与社会咨询系统辅助决策的功能。只有充分发挥决策咨询委员会的作用,实现“谋”与“断”的合理分工,才能保证行政决策的科学化、民主化和法制化。本文将在以下内容中对决策咨询委员会制度在行政法视野中进行探讨。

  “权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败。”阿克顿勋爵在上个世纪所说的这句话到现在依然是至理名言。权力是一种社会关系,它是指任何主体能够运用其拥有的资源,对他人发生强制性的影响力、支配力,促使或命令、强迫对方按权力者的意志和价值标准作为或不作为。[①]权力如果不受到制约就会走向异化。社会对公共权力的制约,又叫以权利制约权力。这种制约以群众力量、舆论力量等形式从公共权力组织的外部对公共权力产生制约作用。从其表现形式上看,来自公共组织外部的制约力量,大多数以权利为手段,是依据宪法和法律赋予公民和社会组织的权利,对公共管理部门及其工作人员的权力行为进行监控制约。

  从本质上来说,行政决策乃是一种权力,亦是对各种利益要求进行整合,对各种社会资源进行分配控制的权力。[②]传统上,行政权力基本上不是由公民授权获得的,行政决策权完全在于行政机关。虽然公权及参政权在理论上于19世纪提出并得到完善,但是基于近代行政法的价值观念,相对人对行政的参与基本上是不存在的,相对人往往是行政的客体而不是行政的主体。[③]故在行政决策过程中,公民鲜有参与的机会,权力缺少制约和监督。到了近代,公民参与的渠道仅仅表现为代议民主制,这也是公民参与的基本形式,即全体人民直接经过政治选举和全民公决等形式决定国家大事。虽然这一机制将公众的观点通过一个选举出来的公民代表团体来提炼及补充,但是代议民主政体在很大程度上使政府远离民众的直接接触范围,也为滥用权力和牟取私利提供了可能。

  在现代国家中,经济结构变迁和物质利益的分化,促使行政权理念在实质上发展成为是对公共利益进行集合、维护和分配的权力。行政机关通过对公共利益的集合、维护和再分配,目的是为了保护个人利益,确保个人追求和实现自己利益的公平机会,实现社会成员实际占有利益的基本公平;同时,这种分化也使得公民的权利意识、自主意识、平等意识和法治意识等都得到了到了空前的提高,他们开始由民主的被动者逐渐变成积极推动者。[④] 公民参与已经不仅仅只通过代议制才能实现,更多的表现为越过代议机关直接参与到政府的工作之中。比如有关专家、利益关系人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论,行政决策请咨询委员会咨询和论证,举行利益相关人的听证、协商对话等等。通过这些形式的参与,不仅可以导致参与权的实现,而且也起到了表达意愿和利益的作用,同时也发挥了监督权力的功能,使得行政决策能够充分考虑到公众的需求和公众利益。

  决策时是否充分听取来自人民群众的呼声,是否准确掌握社会现实状况,不是单纯的工作方法和工作水平问题,而是事关公权力性质的大问题。我国政权的性质决定了建立决策咨询委员会制度的必要性,也就是说,反映社情民意是各级决策机关正确行使职权的问题中应有之义。

  以服务与合作、信任与沟通为人文精神的现代行政法,将行政行为看作一个过程,即从意思表示的发生和形成到作出和实现的时空运动过程,[⑤]而不仅仅是一个最终决定。相对人对服务行为的合作,不仅表现对一个已作出的、最终的行政决定的配合,而且还表现为对形成和作出行政决定的参与,这种参与主要是一种权利,具有积极性和主动性。

  法治行政所要求的平等,其重要意义更在于要求公民、利益关系人有权作为平等的一员,进行“行政参与”。[⑥]通过这种参与,改变了公民、行政相对人只是行政管理的对象,而成为行政管理的参与人,可以说也成了与行政人员平起平坐的成员,渗入到行政主体之中。[⑦] 通过这种参与,有利于公民、法人或者其他组织,在直接涉及其切身利益的行政决策中,维护自己的合法权益,防止行政机关单方面行为对自己做出不利的决策,从而侵犯其合法权益;通过这种参与,有利于公众对行政决策的理解,从而有助于消除行政政策在执行中的障碍,保证行政政策的顺利贯彻执行;通过这种参与,有利于消除歧视、偏袒,保障社会公正,从而可以避免决策的不全面性;通过这种参与,有利于加强对公权力行使的监督,防止腐败。因为阳光是最好的防腐剂,公众的千百双眼睛就是阳光,公众参与显然是的良方之一;通过这种参与,有利于为国家公权力向社会转移,推动公民社会的发展创造条件。[⑧]

  在现行的中国制度安排下,个人力量超弱,行政权力超强,个人与行政机关在权利与权力之间缺乏平衡的对抗、对话的能力。行政决策权集中于中央政府和有决策权的各级政府。在首长负责制中,决策权又基本上归集于组织内部某些人身上,公众在决策过程中几乎是被动和信息闭塞的。而权力精英往往容易将个人的价值判断、长官意识和行为方式等溶入到决策过程之中,喜欢关起门来搞独断式的“拍脑袋”决策,决策过程与公众之间鲜有互动,充其量也是在决策层内不同权力精英群体之间的相互妥协与折衷。并且政府及其决策者想忠实地按社会公共利益去决策亦有上天之难,因为要将分散的、对立的个人利益及偏好综合成为政府行政决策追求目标的公共利益往往是困难,甚至是不可能的。

  故决策咨询委员会的设置对于公众来说,实际上是一种行政决策的外部参与机制。相对人通过这种机制,可以对行政主体的决定有权进行反驳,对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望,要求行政主体采纳并对原有意志进行修改,使行政主体与相对人的意志得以沟通和交流;对政府来说,也是一个获取信息有效渠道,将相对人意志吸收到行政意志中,从而使行政法关系具有某种双方性,使人权真正得到尊重。在政府、公众以及咨询专业技术人员的利益博弈过程之中,利益主体经多方讨论、沟通意见、互相让步、彼此容让,最后利益在协商、平衡和妥协中得到充分表达,进而在这种利益的平衡中作出科学合理的行政决策咨询意见。如果说设立决策咨询委员会是在国家权力和个人权利之间建立一个平衡机制,那么承认决策咨询委员会的意义就在于社会公共权力和个人权利之间建立一个协调器,从而有助于在国家权力、社会权力和个人权利之间建立政治生态平衡。

  在行政决策领域,决策的整合显得尤为重要。咨询委员会能经常性接触到很多形形决策失误的案例,分散的信息和意见。它的工作和任务就在于集合各方面的信息和意见,加以整合和协调。决策咨询委员会有利于保证行政决策中的一贯性。行政决策的一贯性体现的是对社会和市民的尊重,保证相对人的合法权益不因为决策的前后不一致而受到损害。

  决策咨询委员会制度的建立,可以使得决策者作出决策时,进行更为慎重周密的考虑,更多的听取行政机关其他成员和咨询委员会成员的意见。咨询委员会成员构成复杂,代表着不同的社会集团、社会利益阶层。在审议政策或法案过程中,各方代表人物从各自立场出发,广泛地提出意见和建议。即使这些意见未被决策机关所采纳,但政府在作出最终决策时,仍应考虑到多方因素,协调各方面关系,使出台的政策能为更多人所接受,更具科学性,减少政策实施中的阻力。

  就目前中国行政决策的实际情况而言,行政机关决策体制中决策系统高度发达,但是咨询系统极度萎缩。不可否认,近年来,某些行政机关的某些决策,如价格决策,也逐渐开始重视外界意见,采取听证会、专家论证等方式进行咨询,听取意见。但总体而言,仍然存在下列问题:第一,行政决策权高度集中,不能形成有效制约。决策体制中具有相对独立地位的咨询机构的缺位,使行政决策在作出之前不能充分收集信息,决策过程中不能充分论证。行政机关内部的调研机构又与具有最后决策权的行政领导者处于领导与被领导的关系,对行政领导者的决策不能形成真正意义上的制约。第二,行政决策严重脱离社会现实,不具可行性,造成行政效率低下。由于行政机关内部的咨询机构力量薄弱,加上其本身既为行政机关利益共同体中的一员,往往不能进行充分的论证,提出的积极建议不被采纳时也无相应的制约机制。在此基础上作出的行政决策,肯定会偏离“公共”原则,不具可行性。第三,先有的行政决策模式,为一些行政领导独断专行提供了制度环境,他们想当然行事,不考虑公众意见以及行政决策的实际后果,造成社会资源的极大浪费。

  尽管实践中对决策咨询委员会作出了积极的探索,但是实际上并不能充分的发挥决策咨询的作用。原因是:第一,很大一部分的咨询机构在行政上必须从属于相关政府部门,其独立性和社会化程度不够。这本身就失去了决策研究和决策咨询的意义。第二,有些咨询机构的组织形式带有柔性。这些机构随时组织分散在各单位的专家,完成任务后仍回原单位。这种弹性组织会导致研究没有连续性,不利于对长期的、可持续性的决策问题进行分析和研究。第三,决策咨询委员会的成员构成也不科学,成员的素质不高,难以形成有效的咨询意见。并且,由于缺少公众的代表,以至于咨询机构在进行决策分析的时候,更偏重于理论层次上的研究,没有真正深入了解公众的真正需求和意思,在此基础上所作出的许多决策方案、对策建议大而化之,人云亦云,不能解决实际问题,有的建议虽好,但缺乏可操作性。

  决策咨询委员会的存在为其成员直接参与社会事务的管理提供了制度保障。在咨询委员会中,个人可以通过直接的方式参与到决策咨询,从而参与决定与自己利益相关的事情。决策咨询委员会代表社会成员参与并监督政府决策的制定,有效地制衡和约束行政机关,维护自身权益,从而保障公民权利的真正实现。总之,“社会和国家通过合作而获益:一方面,社会中的利益按照功能分化的原则组织起来,有序地参与道政策形成的过程中去;另一方面,这种制度化的参与机制中,国家权力获得了稳定的支持来源(合法性)和控制权。”[⑨]

  独立性是许多国家决策咨询委员会最大也是最重要的的特点。无论是美国的总统科学咨询委员会、法国的经济与社会委员会,还是德国的经济合理化监察会,其独立性都得到有关政策和法律保障。明确决策咨询委员会的性质对研究决策咨询委员会有重要意义。从世界许多国家的实践来看,其决策咨询委员会一般有以下特点。

  决策咨询委员会是一个独立的咨询机构。比如香港的行政会议(回归前为行政局),其成员直接有港督委任、对港督负责。在内部人事上保持独立性,其成员的编制独立,从而独立于各级行政系统,行政会议成员应由该机构自己公开招聘,择优录取,并从法律上赋予该机构权力,为其活动提供法律保证。在组织上确保对政府部门进行监督的权力,保证其决策咨询过程中,提供切实可行的咨询方案。决策咨询机构的独立性是值得我国借鉴和参考的重要之处,因为我国的决策咨询委员会之所以很难真正行使其咨询职能,最根本原因就在于其本身的从属性和依赖性。独立自主地进行决策研究,是保证决策咨询机构的决策研究科学、客观的基本条件。追求相对独立性,就是实现决策咨询委员会与决策机关相分离,摆脱决策咨询委员会的从属地位或依赖关系,使彼此成为相对独立的行为主体。[⑩]

  决策咨询委员会是政府和社会公众的沟通渠道。行政行为从单方意志性向交涉性转变是现代行政权利运作方式的一个重要变化。交涉性是指行政机关在行使行政权力时应与相对人沟通与交流,包括意见交换与信息沟通等等,不再只是单方的调查与搜集。[11]然而,个体组织、机构之间的力量之间力量、信息极不对称。社会成员个体的分散意见过于弱小而难以被倾听。例如,在近年,在我国来常常举行的垄断行业的价格听证会上,被挑选出的个体代表往往无能为力,他无法代表整个群体,对其他消费者的要求也缺乏足够充足的了解,更无法提出有力的数据和研究报告来增强自己观点的说服力。“声音必须集中才能更有效的传播和被倾听”,决策咨询委员会即是民意反映和集中表达的重要方式,通过在政府和社会成员之间架起沟通的桥梁,促进它们之间的互相影响和渗透,其扮演着政府与社会间的平衡的角色。

  笔者认为,独立的决策咨询委员会制度是社会多元利益相互冲突、相互协调和平衡的结果,同时也为政府协调多元利益矛盾提供了一个制度平台。我们应当应该通过立法设立独立的、权威而又统一的专门咨询委员会。在组织结构上,决策咨询委员会不受立法与行政机关的管制,直接向最高行政机关负责。只要最高行政机关同意,它可以独立地对任何行政决策的制定进行调查、提供建议。决策咨询委员会的全部职员自行招聘,他们都不属于公务员之列,其升级调薪无须通过政府部门行政机关的批准。如果他们的品德引起怀疑,委员会主席可以对其进行惩戒或开除,对此不得上诉,即或上诉也无效,这样避免了行政机关干涉等诸多麻烦。委员会主席作为决策咨询委员会的首长应能够以身作则,自觉遵纪守法,秉公行事,带领全体职员努力作出有建设性的积极的咨询意见和建议。委员会成员的来源较广,包括专家成员和非专家成员,并且大多数是这些人员中的精明强干的优秀人才。委员会成员一般都应踏实、忠诚、敬业,具有较强的开拓进取意识、纪律和法制观念,以及高尚的道德情操和完美的人格修养。

  大多数国家的决策咨询机构都采用委员会制。委员会制又称合议制,赋予委员会议集体承担着。如根据《美国联邦咨询委员会法》的规定,其适用的对象是联邦政府的咨询委员会,即指国会法律设立的、或美国总统设立或利用的、或联邦行政机关设立或利用的,向总统或联邦行政机关或联邦官员提供建议或意见的委员会或类似团体,以及该委员会或团体的分支机构。并且规定对于非正式的社会团体若要适用联邦咨询委员会法,该组织必须采取委员会的形式,因为该法主要目的是会议公开,只适用委员会制的团体。[12]

  一般来说,凡是执行性、技术性与速决性一类的事务,宜用首长制,可以收到行动性、效率性之效;凡立法性、协调性、倾向性一类的事务,宜用委员会制。可反映多方面的利益与要求,利于分工合作,避免个人专断。委员会制具有集思广益、分工合作,集体负担工作的优点,防止职权过于集中,便于发挥集体的智慧和力量。因此,咨询机构采取委员会制,在咨询工作过程中,举行会议,不同利益集团的代表在讨论中可能有让步、妥协,以多数委员的意见作出最终决定。[13]与“首长制”决定由行政领导一人作出相比,更能体现民主的要求。在咨询委员会制度下,委员会中的每个委员虽然都担任某一职务,但无权对委员会的所讨论的重大问题单独作出决定,必须作为提案由委员会集体研究决定。一切重要的事务,均由委员会集体讨论,实行少数服从多数、集体负责的原则。

  我国的决策咨询机构不仅数量少,而且咨询机构不是按照委员会的形式,由社会各界杰出的人士及专家组成,而是按照首长负责制的模式建立,难以真正发挥智囊团的作用。[14] 因此,笔者认为我国的决策咨询机构应当采用委员会的形式,才更为符合决策咨询工作性质的需要。

  委员会章程是委员会宗旨的体现,是委员会咨询工作的行为准则。美国咨询委员会法规定,除了法律规定设立的咨询委员会之外,行政机关决定设立咨询委员会时,必须制定一个咨询委员会的章程。没有制定章程之前,咨询委员会不能活动。由总统决定设立的咨询委员会的章程,应向总务行政局提出;由行政机关决定设立的咨询委员会的章程,应向行政机关首长和国会两院有关的常设委员会提出。章程中规定:委员会的名称、目的、活动范围、对谁提出咨询意见、经费来源、每年费用的估计、会议次数的估计以及存续期间。但由国会制定法律设立的咨询委员会,存在地期间按法律而不是按章程的规定。其他国家对咨询委员会的章程的内容和效力也作出了相应的规定。[15]

  咨询委员会制定的章程只要有法律依据,并且是依照咨询委员会的具体情况制定的,体现了咨询委员会成员的共同利益和意志的,就应当具有一定的效力。委员会的章程规定了委员会的职责、成员的具体权利和义务、会议秩序、委员会的选举、会议笔录等有关事项,可以调整咨询委员会的具体权利义务关系,行政机关不应予干涉。

  笔者认为,要保证决策咨询的科学性和客观性,一方面我们要颁布法律法规,规范决策者的决策行为,界定决策咨询的范围,另一方面要制定咨询委员会章程,对咨询委员会及其成员的行为作出明确的规定。通过章程规范委员会成员的工作行为,以提高成员的责任心,提高所提供信息的准确性,保证成员对咨询工作的公正性。

  成员是委员会的必备要素。成员要能代表咨询委员会中各自的利益团体来实现均衡,其结构应当遵循“均衡性”原则。一个优秀的决策咨询队伍,首先应建立合理的人才专业结构。笔者认为,在吸取国外有益经验的基础上,改革和完善我国的决策咨询委员会的人员机构,应当在委员会中赋予专家人员、行政机关公务员代表和社会公众代表以适当的比例,即可以采取以下做法:

  1. 专家成员。专家是咨询委员会成员中最重要的组成部分,他们利用其多学科综合优势为行政决策提供技术保障。德国的决策咨询机构对人员的要求是很严格的,一般来说,要具有某个专业领域的专家资格,如经济学博士、建筑学博士或工程师、经济师才能进入咨询委员会,录用时除了集体评定之外,还强调资历、实践经验和工作能力。[16]日本的综合研究开发机构、美国的对外关系委员会等对专家也有很高的要求,其成员都是通过严格考核、具有多重和综合知识结构的人才。但是,进入咨询委员会的专家成员,光有渊博的专业知识是不够的,还必须具有独立的咨询能力,以及相当年限的咨询工作经验。这样才能保证专家在咨询工作过程中能够充分的发挥自己的优势。

  当然,能成为咨询委员会的专家是有资格限制的,概括起来,即是对专家资格的认定,除了要求不同的背景和丰富的经验之外,还应以专业训练和经验为基础,首要的应以他们在相关科学领域的专长而非他们与特定团体的制度性关联为基础。对于专家而言,不仅要有渊博的知识,而且还要有较强的系统分析能力,不仅要有相应的技术资格,而且还要具有咨询认证资格。然而,就我国目前而言,虽然在某些专业领域已经有了技术资格认证体系,但是在咨询领域还没有相应的认证机制,因此,还需要相关制度建设予以辅助。

  2. 公务员代表。现代社会尤其是当今城市化工业社会中的利益表达需要公共行政人员的积极参与。[17]决策咨询委员会成员结构中,应给予行政机关公务员以适当代表,这对决策咨询具有重要的意义。如果我们在咨询委员会中过分的强调了社会公众利益的代表,而忽视了行政机关的呼声,那么在决策咨询的过程中调查和研究就有偏向相对人一方的可能。行政机关公务员代表的是政府的利益,他们在咨询委员会中主要是起到表达政府决策的原因和目的作用,站在决策机关的立场上向咨询委员会提供有关行政决策议案,包括与行政决策目的以及与之有关的信息和资料,并且在咨询过程中同专家以及社会人士进行沟通、探讨和研究,避免咨询委员会作出有悖行政决策机关初衷的决策意见或方案。

  3. 公众代表。由于社会存在大量的社会需求和信息,而咨询委员会的专业技术人员又无法获得制定行政决策所需要的全部信息,甚至得不到正确的信息。因此,如果排除了公众对重要决策的参与,决策咨询失误将在所难免。这是因为,一方面,社会公众直接面对各种社会问题,最了解情况,传达的信息最全面、最真实;另一方面,社会公众可以通过参与决策咨询这样一种方式,最直接地与决策机关的代表以及专家接触,从而为咨询委员会提取信息资源提供了一条捷径,大大缩短了信息交流的管道。[18]

  公众对行政决策的参与主要是当事人和其他利害关系人的参与,而不可能是全体公众的参与,而往往是通过公众代表参与的。这样,如果没有别的力量予以平衡,则有可能导致对一般社会公众利益的忽视,以致在使这部分人获得公正的同时却造成对另一些人的不公正。因此,在决策咨询委员会中公众代表如何产生,如何分配,对各方面利益的平衡和协调将产生至关重要的作用。“公共利益”代表理论指出,“公共利益”代表将产生更为平等地结果,而且作为公众参与政府管理的一种方式具有自身独立的价值,所以,获得这种代表的权利不应该仅仅是具有仪式(ceremonial)意义的原理。[19]如果代表产生不合理,代表在各不同利益团体的分配比例不平衡,参与不仅不能保障公正,而且可能导致比没有参与的行政单方面决策可能形成的不公正更大的不公正。因此成员代表的权利应当扩大至广泛的利害关系人,从而使得利益能趋于均衡。

  公务员和公众代表属于非专家成员。有些观点认为只有在专家或有技术背景的人之间,才有可能寻求均衡。将非专家排除在外的一个理由是,他们对技术性问题不能提供或很少能提供帮助,而咨询委员会的科学导向定位,也会因利益团体代表者的加入而受到破坏。事实上并非如此。在咨询委员会中吸纳非专家的理由是,很难将科学和政策问题相区分。由于这个原因,咨询委员会常常要对这两方面都加以考虑。如果没有会为拟议政策决定所影响者的代表,那么委员会组成就是不均衡的。另外,非专家的存在,某种程度上可以防卫咨询委员会不能以削弱公共责任的方式运作。所以应要求咨询委员会中应包括有利益影响且富有学识的非专家成员。

  笔者认为,决策咨询委员会的法律责任应当包括两个部分,即作为整体的委员会的法律责任以及作为委员会个体的成员的法律责任,只有这样才能构成一个完整的法律责任制度。

  决策咨询委员会的法律责任,是咨询委员会制度中不可缺少的一部分。虽然委员会制易于使咨询活动集思广益,避免独断专行,但是权力分散、责任不明也是委员会制的一个弱点。决策咨询委员会也不例外。

  需要明确一点的是,虽然决策咨询委员会仅仅是行政机关进行决策的集体参谋,是咨询和智囊性质的机构,其本身并不具政权性质。最终的决策权在于行政机关而非行咨询委员会。即使负责,也应当由作出决策的行政机关负责,而不需协助决策的咨询委员会负责。但是并不因此就说明决策咨询委员会不承担任何法律责任。《美国联邦咨询委员会法》第5节专门就联邦委员会的法律责任、委员会主席的法律责任等作出了规定。[20]主要包括委员会的运行要符合目的、全体成员的观点应得到平等的对待、保证委员会的忠告和建议免受不适当地影响以及委员会的主席的代表责任等等。咨询委员会责任的明确,有助于健全委员会的责任机制,这样才能避免在失误时出现责任相互推委的现象。因此,笔者认为有必要研究决策咨询委员会的法律责任,

  决策咨询委员会,是决策中心的参谋体系,承担的是“谋”的责任。然而,在某些情况下,咨询委员会会通过给出有偏颇得或是无知的建议,给决策过程带来偏差。认识到这一点,笔者认为,应该确立作为决策机构辅助的咨询委员会的责任。因为作为利益团体而言,咨询委员会更愿意不受拘束地批评行政决策,而不是让自己承担起对行政决策负责的责任。

  咨询委员会可能会给出有偏见的乃至无知的建议,或者行政官员有可能运用咨询委员会来支持自己预设的政策偏好。出现这种情况的原因有以下几点:

  首先,如果咨询委员会仅仅由背景和阅历类似的人组成,委员会的建议会有偏颇。即使这一影响是如此微秒以至于不为个人所注意,它还是会影响到他将给出的建议的类型。类似的,从事同一子专业领域的人们也会产生类似的偏见。学术偏见可能会对决策有非常大的影响,因为不同领域的人对不同类型的科学证据给予不同的权重。在某些情况下,行政官员可能没有意识到,一个更为均衡的委员会,可能给出不同的建议。当技术专家非常挑剔的时候,决策咨询委员会还会偏离科学的边界,给出无知建议的可能。在技术专家没有特定优势的情况下,委员会有可能陷入政策领域的迷途。[21]

  其次,实际上,已有的决策咨询委员会成员常常不承认,甚至认识不到自己会超越自己的技术专长并根据政策价值提出建议。这一结果不仅模糊了科学和政策决定之间的界限,也阻碍了行政机构的决策过程。

  最后,只要科学、政策问题的决策不是立即为公众所知晓,决策者可以通过主张决策依据的是独立的决策咨询委员会的中立建议,来利用咨询委员会躲避对政策选择的批评。这一策略可以通过向委员会中“选派”那些从过去行为看一般会遵从行政官员政策偏好的公务员代表,或者通过隐匿不利于行政官员所支持结果的委员会资料来实现。

  界定决策咨询违法行为的范围和法律后果,是决策咨询立法中罚则的基本内容。咨询主体实施具有社会为危害性、违法性的行为,是发生咨询法律责任的原因和根据。

  决策咨询委员会发生法律争议,往往由于其成员的行为,但是其成员的这种行为,却能损害整个机构的利益。《美国联邦咨询委员会法》第七节、第八节对咨询委员会的成员的法律责任作出了规定,其中包括委员会管理人员的法律责任和普通成员的法律责任。[22]在决策咨询工作中,有些情况下结果与事实不符,是由于客观的限制,但是如果有证据证明个别委员会成员行为不端,即使是普通的过失,也将可能被认定为舞弊。因此,法律责任的控制应从每个人入手,应严明执业纪律,对委员会成员的不规范行为进行追究。

  笔者认为,决策咨询委员会成员构成的不同,其在委员会中承担的义务也不尽相同,在法律责任上也有区别。总的来说,可以分为两部分来讨论,一是非专家法律责任,一是专家的法律责任。由于非专家成员都是代表的相关利益团体,在利益代表这一点上是相通的,故他们所要履行的义务基本相同,所要承担的法律责任基本无差别。但是专家由于其义务的特殊性,故专家的法律责任也异于公务人员和社会人士的法律责任。

  咨询委员会成员中的公务人员是政府的利益代表,在咨询工作中正确明白表达行政机关的意志。其具有以下几个特点:第一,公务员代表必须完全代表行政机关的意志,表达行政机关在作出某种行政决策议案时的相关考虑,不得加入个人的看法和观点;第二,公务员代表并没有得到行政机关的授权,因此不得在咨询工作中行使行政权以干涉或约束咨询委员会作出有偏颇的咨询意见。咨询委员会成员中的社会人士是作为社会公众的代表,在咨询工作中表达受行政决策影响的利益相关人的意愿和要求,并且他们的表达也要求真实可靠。

  由此可见,不论是公务员还是公众代表,他们在咨询工作中有一个共同的义务,即是客观、真实表达其各自所代表的利益集团的意愿,不得渗入个人的偏私。如果是由于故意给出错误的信息和资料以诱导咨询委员会作出有利于各自的决策咨询意见,就应当承担相应的责任。因为一旦这种咨询意见被决策机关所采纳,并且付之于执行,不仅会导致公共利益的牺牲、社会资源的浪费,而且也造成行政决策成本的增加,这远远背离了决策咨询的初衷。所以,笔者认为,有必要在相应的法律、法规或者章程中确立非专家成员的法律责任。

  咨询委员会成员中专家的责任是咨询委员会成员法律责任中的关键部分。笔者认为,在谈论专家责任的同时,应当综合考虑专家的特征:首先,由于工作内容专门化,因此要求专家应具有与所要求的资格相应的高度的能力、技能。并且不能认为能力、技能不足而可以作为免责的理由。若发生了一定水准以下的行为时,应当认定为有过失。其次,由于专家的工作以智力判断为中心,所以对于专家过失应以说明义务的违反等来追究责任。最后,高度的职业道德、信任关系,可以导出专家有与信赖相符的为委托人利益行动的忠实义务。

  如果说非专家成员在咨询委员会中主要是起到沟通、协调的作用,那么专家在决策咨询的过程中的作用主要是根据自己的专业技术知识,综合各方面的相关资料,提出切实可行的咨询意见。因此,专家的责任在咨询委员会中有以下几个特点:首先,信赖。行政决策机关正是基于对咨询委员会的信赖,才会在行政决策的程序中保证咨询这一个必要的环节,把行政决策议案委托给咨询委员会进行研究和论证;而专家的科学知识和专业技能是信赖的基础。其次,高度注意和忠实。即专家负有与异于一般人的专门知识、技能相应的高度注意义务,以及因受到行政机关的信任必须进行裁量的判断这一意义上的忠实义务。而这两种义务都可以导致专家的法律责任。如果为反了高度注意的义务而导致的责任,实际上是一种客观基准决定的责任,可以认为是对其具有一定基准以上的能力、技能的信赖为基础的一种保证责任。如果为反了忠实义务而导致的责任,属于因行政机关信赖而被委以裁量权行使得专家,从行政机关利益的观点来看不适当地行使裁量权的情形,所应负的责任。[23]这是因为,作为有高度职业道德的专家,应为委托人的利益而尽其最大限度的努力,不得追求第三人的利益或自己的利益之故。在专家责任问题上,我们可以借鉴德国学说上关于信息提供者的责任问题看法。[24]

  对于咨询委员会中的专家而言,如果他尽了咨询委员会专家集团平均水平的义务,则可不追求其法律责任。不过,即使是免除了专家的法律上的责任,如果在职业道德方面应有追究的事项,也应该受到咨询委员会内部的制裁。

  法律作为一种特殊的社会规范,它调整着人们的思维模式。决策咨询委员会作为决策咨询的重要载体,只有纳入法制化的轨道,才能真正发挥其功能和作用。同时,为了保证公民的各种参与权利,使之对国家生活、社会生活的各方面顺利表达各自的意见、观点,也必须用法律的形式,将参与地内容、形式、程序固定下来,使之成为人们政治参与过程中的行为规范和指导民主生活的准则。[25]

  目前,政府利用咨询组织的智力支持已经被纳入了法制的轨道。许多国家的咨询立法,基本上是采取分散立法的模式,也就是将咨询立法散见在各种相关专业的专门立法中,我国也不例外。改革开放以来,虽然我国颁布的法律、法规很多,但是对决策咨询委员会的性质属性、行为方式、行为保障、工作评估、奖惩等无明确的要求,有关保证咨询发展的地方性法规、政策也不健全。虽然我国在决策咨询方面做了大量的努力,但是要将这种自发的咨询转变为自觉的行为,还必须建立起较为合理、科学的行政决策咨询委员会制度,并使之具有稳定性、规范性的特点,使行政决策者在重大决策前进行咨询成为一项法定义务。因此,有必要通过立法来设定这一制度。

  我们可以在借鉴西方法治发达国家在决策咨询方面的成功经验的基础上,重视本土法律资源的开发与利用,制定咨询委员会法,适用于对行政机关的行政决策提供意见和建议、本身没有决定权的决策咨询机关。目前,分散而具体的专业性咨询立法,很难规范综合性、战略性的决策咨询行为。不过,在我国现阶段,制定一部规范决策咨询行为的咨询业基本法,其条件尚未成熟,但从决策咨询发展的趋势及其对法律的需求来看,又是势在必行。对此,我们可以充分利用“后发优势”,吸纳国外立法的成熟经验,总结我国立法的有益成果,从规划我国决策咨询管理和运行的规范体系着手,分批立法,协调配套,然后出台专门的咨询委员会法,使得决策咨询委员会的发展受到法律的保障,使其咨询行为有法可依。此法主要内容包括咨询委员会的设立条件、设立程序、咨询委员会的组织形式和基本类型确定咨询委员会的职责范围、工作方式、行为的效果、咨询委员会的职责范围、工作方式和行为的效果等。应当在立法中体现权利、义务、责任的三级均衡。

  随着行政法治的发展,现代行政程序作为现代法治社会的制度性结构中的重要内容,其功能是其他制度所无法替代的。目前,不管是理论还是在实践上对行政程序越来越重视,社会对行政程序法的呼声也越来越高,行政程序法也在酝酿之中。作为行政决策程序中决策咨询这一重要环节的规定,也不应在行政程序法中被忽略。因此,笔者认为有必要在行政程序法中设专章或专节,对决策咨询委员会有关事项作出规定。这不仅可以保证决策咨询委员会的活动有了法律上的保障,而且也促使行政程序法在内容上的完整。

  [①] 郭道晖:《论社会权力与法治社会》,载《中外法学》,2002年第2期。

  [②] 郑明珍、王维进:《决策民主化新探》,载《民主》,1995年第6期。

  [③] 叶必丰:《行政行为效力研究》,中国人民大学出版社2002年版,第47页。

  [④] 戴长征:《中国政府的治理理论与实践》,载《中国社会科学》,2002年第6期。

  [⑤] 叶必丰:《现代行政行为的理念》,载《法律科学》,1999年第6期。

  [⑥] 郭道晖:《法治行政与行政权的发展》,载《现代法学》,1999年第1期。

  [⑦] 当然,这种参与权行使其对政府的建议权、批评权。听证权、监督权等宪法权利,而非直接行使行政权力,即行政法律关系中,公民个人只是权利主体,而非行政权力主体。

  [⑧] 姜明安:《公众参与与行政法治》,载《中国法学》2004年第2期。

  [11] 参见石红心:《从“基于强制”到“基于同意”-论当代行政对公民意志的表达》,载《行政法学研究》2002年第1期。

  [12] 王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1995年版,第1052页。

  [13] 参见《美国阳光中的政府法及其对我国的借鉴意义述评》,2004年5月8日

  [14] 参见应松年、薛刚?R:《中央行政组织法律问题之探讨??兼论中央行政组织法的完善》,载胡建淼主编:《公法研究》(第1辑),商务出版社2002年版。

  [15] 王名扬:《美国行政法》(下),中国法制出版社1999年版,第1054页。

  [16] 参见向群:《我国咨询机构的人才结构》,载《现代情报》2003年第12期。

  [17] 参见[美]特理。 L. 库珀著、张秀琴译:《行政伦理学:实现行政责任的途径》,中国人民大学出版社2001年版,第51页。

  [18] 参见龚培兴、陈洪生:《社会讨论:民主决策的第三条途径》,载《中国行政管理》2001年第4期。

  [19] 参见[美]理查德·B.斯图尔特著、沈岿译:《美国行政法的重构》,商务印书馆2002年版,第145-146页。

  [21] [日]下森定著,梁彗星译:《论专家的民事责任的法律构成与证明》,载梁彗星主编:《民商法论丛》第5卷,法律出版社1996年版。

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  5、对乙方所提出的建议书或其他相关材料的内容负有保密义务,不得泄露给任何第三方。

  1、作为甲方咨询顾问,向甲方提供有关收购兼并等资本运营事宜的咨询顾问服务,比如:收购兼并前期与目标企业所在地政府、大股东及相关利益主体的协调,协助并购谈判工作,协助向相关地方政府部门的申报工作;

  2、为甲方本次收购兼并提供策划、咨询服务,协助甲方拟定相关收购兼并方案,并就其中出现的问题提供咨询意见、提交相关建议书;

  3、为甲方选择其他专业中介机构提供相关建议,就公司财务审计、资产评估等方面出现的问题和财务遗留问题的处理提供咨询建议;对其他当事人向甲方出具的文件提供咨询建议;

  6、有义务在对甲方的经营、财务及法律状况进行调查中知悉的甲方非公开的有关数据及文件资料保密,不得泄露给任何第三方。

  根据本协议第二条所述之乙方责任(即工作内容),以及对完成这些责任所需投入人力、物力、财力、时间的预算结果,并参照有关收费标准,甲方聘请乙方作为咨询顾问的咨询费用总额为 元人民币。

  甲方向乙方支付的咨询顾问费用分为两次支付。第一次支付,甲方向乙方支付咨询顾问费用总额的50%,本协议签署后的7日内,由甲方将其费用划入乙方指定的银行帐户;第二次,甲方向乙方支付咨询顾问费用总额的50%,收购兼并协议签署后的7日内,由甲方将其费用划入乙方指定的银行帐户。

  1、若乙方违背本协议第二条规定之保密义务,并给甲方造成实际损失,甲方可要求乙方赔偿;

  2、若甲方违背本协议第三条规定之支付义务,延迟向乙方支付咨询顾问工作费用,则每日按所延付金额的仟之五算罚息,直至实际支付止。

  经双方协商,甲方承诺以本次合作为基础,在甲方收购兼并项目中将选择乙方为主要合作伙伴。

  1、本协议项下的所有通知均以书面形式,用传真或邮寄方式送达,任何通知一经收到即为生效。(有关开户银行及联络方式均应以书面形式通知)

  3、因本协议而产生的或与本协议有关的一切争议,协议双方首先应通过协商解决;协商不成,可向有管辖权的人民法院提起诉讼。

  新华网北京5月27日电北京市妇女法律援助分中心主任赵淑华在此间向记者透露,从这家分中心开通的咨询热线来看,咨询者对修改中、修改后的《婚姻法》特别关注,希望自己在婚姻家庭权益方面受到的侵害能通过修改后的《婚姻法》的实施得到有效解决。

  赵淑华介绍说,北京市妇女法律援助分中心于去年10月18日正式挂牌成立,开通热线日,共接听咨询电线件;同时,中心还接待来访投诉672件。这些电话及来访咨询的内容中,婚姻家庭类咨询有1811件,占咨询总数的84%。

  据统计,在婚姻家庭类咨询中,咨询者反映的问题主要集中体现在第三者插足或非法同居、家庭暴力及离婚咨询三个方面。其中涉及第三者插足或非法同居的咨询246件。多数是反映丈夫与他人非法同居;极少数是咨询者本人(女性)未办理结婚登记与他人非法同居的。从这类咨询内容反映出一部分妇女对修改后的《婚姻法》还不了解,也有部分妇女在遇到上述问题时,不知所措;家庭暴力是严重侵犯妇女权益的伤害案件。在咨询中,有125件涉及家庭暴力。这类咨询反映的问题主要有两方面,一方面是有些妇女在生活中遇到的家庭暴力问题还比较严重,另一方面是执法部门对家庭暴力危害的认识存在差异,普遍认为夫妻矛盾是民事纠纷,对有些伤害严重的家庭暴力行为,不予处理或处理不积极;离婚咨询则有796件。主要涉及离婚损害赔偿、财产分割及妇女的人身权、名誉权等问题。

  赵淑华分析说,从这些咨询中反映出许多妇女还缺乏依法保护自身权益的能力及应对现实婚姻生活中出现不测情况的能力。她说,咨询者对法律知识,特别是《婚姻法》的了解,存在两个极端。一方面,有些咨询者咨询的内容已涉及到家庭财产分割、损害赔偿、人身权、名誉权等专业性较强的问题,说明这些咨询者法律意识不断提高,对一些法律基本常识有所了解;另一方面,有些咨询者对于一些最基本的法律常识都一无所知,根本没有能力用法律来维护自己的合法权益,而这种情况在咨询者中所占比例还比较高。另外,还有少部分咨询者对待自己的婚姻危机存在“等、靠”思想,不能够正确看待自己的婚姻状况,缺乏正确处理婚姻危机的能力。

  作为一名法律工作者,赵淑华从保护妇女的婚姻家庭权益角度建议:今后一方面应进一步加强对修改后的《婚姻法》及相关法律和妇女“自尊、自立、自信、自强”精神的宣传力度,正确看待婚姻家庭关系,正确处理婚姻纠纷,让广大妇女学会维护自己的合法权益;另一方面,需要社会各有关部门共同努力,特别是执法机关要转化观念,加强执法,确保修改后的《婚姻法》中有关家庭暴力、离婚损害赔偿制度、共同财产追偿权、抚养费支付、探视权等救助措施的实现,共同做好维护妇女权益的工作,维护法律的尊严。

  2015年5月5日主持召开的中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过了《关于完善法律援助制度的意见》。同年6月29日,中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》(以下简称《意见》),并发出通知,要求各地区各部门结合实际认真贯彻执行。这是在我国经济社会发展和全面依法治国深入推进,广大群众特别是困难群众的法律需求日益增多,对法律援助工作提出新的更高的要求背景下出台的。《意见》通过扩大覆盖范围、提高服务质量等措施,进一步完善法律援助制度,体现了推进法律援助工作的改革创新。

  《意见》规定:扩大民事、行政法律援助覆盖面。逐步将涉及劳动保障、婚姻家庭、食品药品、教育医疗等民生紧密相关的事项纳入法律援助补充事项范围,帮助困难群众运用法律手段解决基本生产生活方面的问题。

  我国自1994年开始探索建立的法律援助制度已经存在20多年,经过不断发展和创新,它在促进人权司法保障,在推进民生建设当中发挥了非常重要的作用。然而,《法律援助条例》在民事、行政法律援助方面中涉及的比较少。民事诉讼法和行政诉讼法中,也都没有涉及法律援助问题。“扩律援助范围,是我们完善法律援助制度的一个关键问题。”意见不仅扩大了民事、行政法律援助的范围,还提出要加强特定群体的法律援助工作,重点做好农民工、下岗失业人员、妇女、未成年人、老年人、残疾人和军人军属等重点人群的法律援助工作,深度和广度的拓展都超出预期。针对具体哪些情况可以纳入到法律援助范围,有些省份已就意见中提出的事项已先行进行探索,如交通事故、医疗事故引发的侵权赔偿,未成年人教育权保护,食品药品中假药和劣质食品引起侵权诉讼,婚姻家庭中离婚、虐待、不履行赡养抚养义务等,受援人可以就这些事项提出申请得到援助。

  《意见》规定:建立法律援助值班律师制度,法律援助机构在法院、看守所派驻法律援助值班律师。建立法律援助参与刑事和解、死刑复核案件办理工作机制,依法为更多的刑事诉讼当事人提供法律援助。

  “建立值班律师制度是学者一直呼吁和提倡的。”建立法律援助值班律师制度,在法院、看守所里,值班律师可以直接解答当事人的咨询,帮助当事人申请法律援助,可以在侦查阶段更好地保障当事人的权益。因为“死刑复核是死刑案件的最后一道关口,关乎人的生命。”过去死刑案件从侦查阶段开始到二审都有法律援助。但是死刑复核一直是内部审核。2012年刑事诉讼法修改后,允许律师参加死刑复核,但没说可以申请法律援助。此次将法律援助明确列入死刑复核,是非常重要的。同时,现在刑事和解当中也非常需要法律援助,此次意见也纳入进来了。

  《意见》规定:探索建立法律援助参与申诉案件制度,开展试点,逐步将不服司法机关生效民事和行政裁判、决定,聘不起律师的申诉人纳入法律援助范围。

  申诉和已属于社会问题,各方面特别关注。申诉有没有道理,不同的人会有不同的看法。在申诉人员中,相当一部分经济比较困难,意见将这一群体的申诉列入法律援助范围,对维持社会秩序的稳定具有积极意义。申诉有没有道理、是否合法、请求是否正当、能否得到法律支持,这些当事人可能不清楚。法律援助人员对当事人提出的合理合法请求给予支持,对提出不合理请求的当事人可以解释、讲道理,在一定程度上可以息诉息访,对当事人和相关管理机构是双赢。

  《意见》规定:建立健全法律援助便民服务窗口,安排专业人员免费为来访群众提供法律咨询。拓展基层服务网络,推进法律援助工作点向城乡社区延伸。加强“12348”法律服务热线建设。创新咨询服务方式,运用网络平台和新兴传播工具,提高法律援助咨询服务的可及性。

  法律咨询是法律援助机构为公民提供法律帮助的基本形式,一直是法律援助的重点。民事案件为法律援助案件总量增长的主要因素,其中数量最多的是请求支付劳动报酬案件,其次是婚姻家庭案件和交通事故案件。过去法律援助在偏远的基层地区和一些农村贫困地方很难覆盖到。此次意见提出法律咨询服务全覆盖,依托多种手段,特别是依托互联网、新媒体等形式,使法律援助面更宽,咨询方式更快捷,效果更好,切实保障“法律面前人人平等”。

  《意见》规定:改进案件指派工作制度,综合案件类型、法律援助人员专业特长、受援人意愿等因素,合理指派承办机构和人员。严格办理死刑、未成年人等案件承办人员资质条件,确保案件办理质量。

  在扩大范围的同时,《意见》也要求进一步提高法律援助的质量问题。法律援助工作是讲质量、讲品质、讲规范、讲标准的。到目前为止,全国民事法律援助律师所提供的意见,刑事法律援助律师所提供的辩护意见90%都得到了司法机关的采纳。这两个90%就足以说明我们法律援助工作的质量是有保证的。我国将在乡镇、街道、社区等人民群众聚集的地方加法律援助站点建设,针对老年人、未成年人、残疾人等特殊对象提供临街一层的便民服务窗口、无障碍通道等更加便利化的服务。在拓宽申请渠道、增强法律援助咨询可及性的同时,还要简化审查程序,为特殊困难的受援对象开辟绿色通道。

  随着因特网的普及和电子商务的迅猛发展,许多证券公司建立了自己的网站,通过其网络平台向广大投资者提供大量信息,包括大盘走势、个股信息、实时新闻、研究报告,甚至个股推荐、投资组合等。同时,个人投资者也利用互联网获取信息和交流看法。鉴于互联网无时空限制的特点,信息的流通更加迅速,效率得到极大提高,对于投资者产生的影响也越来越大。

  然而,在现今中国,欺诈已经成为一种普遍的商业现象。在中国特殊的经济环境下成长起来的证券市场,更是欺诈的沃土。非法机构和个人借助互联网将诈骗黑手伸向弱势的投资者,特别是个人投资者。2007年轰动一时的“带头大哥”案后,各种互联网诈骗依然层出不穷。在各大门户网站和搜索引擎中时常可以见到某某金融公司或投资公司的文字链接广告,用一些极具煽动性的词汇,如“每天提供一只涨停股”、“明天上涨的三只大牛股”,引诱投资者为获取所谓内部消息、专家建议缴纳不菲的费用。在中国证监会的网上留言版块经常可以看到投资者的咨询投诉。由于利用互联网从事非法证券业务的违法行为具有成本低、隐蔽性强、影响范围广、身份核实难、取证难的特点,一时之间迅速蔓延,严重扰乱了正常的证券市场秩序,极大地损害了投资者的利益。

  根据有关法律法规的规定,未经中国证监会批准,任何机构或个人不得从事证券咨询业务。现行的互联网非法证券咨询活动通常具有以下几个特点:一是从事非法证券咨询活动的机构和个人未获得中国证监会的批准;二是主要通过博客、即时通信社群、虚假的公司网页或拷贝其他知名证券公司的网页,然后在各大门户网站和搜索引擎刊登广告,设置链接,以诱惑性的语言诱使投资者上当;三是通常以荐股为名收取费用,如咨询费、会员费,或要求利益分成;四是时间比较短,通常在获得一定金额的款项后即快速转移资金,在网上消失无踪,网页无法打开,所有的通讯方式如电话、手机等也不再有人接听。

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